美国的焦虑

（将发表于《21世纪经济报道》，请暂勿转载）

我的邮箱里收到一封邮件。

一位美国同学群发给耶鲁法学院所有的学生，敦促大家支持现任院长、韩裔国际法学者高洪柱（Harold Hongju Koh)。高院长前不久被奥巴马提名为国务院法律顾问，虽然争议颇多，但也算通过了参议院外交事务委员会的确认。目前，他正等待院会投票来最终确认任命。这位美国同学让大家于本周二中午拨冗出十五分钟，给参议员雷德（Senator Reid)打电话，敦促他尽快安排院会投票，让高尽快入阁。
虽然耶鲁法学院有些同学心情迫切，但院会投票最终确认提名似乎只是个时间问题。5月25号是耶鲁法学院的毕业典礼，国务卿希拉里荣归故里，接受了她在耶鲁的第二个学位：荣誉法律博士学位。接受学位之后，希拉里特地到法学院的毕业典礼上，向同学们道歉：“我将把你们的院长带走。”同学们在欢呼声中接受了她的道歉，并表示感谢。很显然，希拉里早已经觉得高的入阁是板上钉钉的事情了。
对于高的提名是奥巴马诸多提名中争议最大的一个。高本人是个十足的“国际主义者”，主张将国际法和外国法纳入美国法律体系中，提倡一种“超国家法理学”（transnational jurisprudence)。有人戏称，高是那种要将回教法律也纳入美国法院判案依据的学者与政客。因此，对于美国保守派而言，高的学说和政策将大大损害美国主权和法律的独立地位。高的入阁将会降低美国宪法的地位，使之从属于国际法。保守派甚至不惜通过“血统论”来攻击高，认为他的亚裔身份有问题，对美国缺少忠心。
外人可能很难理解，为何世界上最现代、最先进的国家如此难以接受国际法。美国人从来都认为自己的宪法是最高的法。就连曾撰文支持高的提名的美国头牌宪法学家布鲁斯·阿克曼也不否认这一点。本学期的阿克曼的课上，当一个学生说应引入国际人权法来完善美国宪法时，阿克曼断然否认了这样的提议。我对此记忆犹新，因为阿克曼不是个保守派，而恰恰是美国自由派宪法和政治学学者。
高的提名只不过是一个缩影。关于美国最高法院为何拒斥引用外国法作为判案依据的辩论从07年以来便如火如荼。以一个外来者的眼光看来，美国最高法院非常排外，非常闭塞，非常狭隘。这也是所谓“美国特殊论”（American Exceptionalism)的重要组成部分：当欧洲以及世界其他国家的法院以引用国际法和外国法为荣的时候，美国却秉承其“法律孤立主义”（Legal Isolationism)。我的一个以色列同学专攻此问题，他最近一篇文章的题目就叫做：“只在美国如此”(Only in America)。
“美国特殊论”经常被攻击为美国对外政策的单边主义的意识形态基础。按照这种看法，高的提名是美国外交政策由单边主义向多边主义的转型，是对世界人民有好处的。它将改变美国人所向披靡的自大感觉——自从冷战胜利之后，美国在世界上再无敌手。去年前美国驻华大使芮效俭（J. Stapleton Roy）来耶鲁法学院演讲，就认为美国狂妄的时代应该结束了。美国应该放弃单边主义，拥抱多边主义。
但我更看重“美国特殊论”对于美国国内政治和法律文化的作用。众所周知，美国是一个由多元文化和移民族裔构成的国家。美国没有一个单一的民族（像法兰西民族一样），也没有悠久的历史文化传统（像中国一样）。美国的政治认同和文化认同恰恰建立在宪法和法律之上。我的导师保罗·卡恩（Paul Kahn)教授在他的《法律的统治：马伯里诉麦迪逊与美国国性的建构》一书中就认为，美国宪法及其司法原则，不仅仅是一套法律体系，而是构建美国文化特殊性和政治认同的基础。由此看来，我们得重新理解美国的政治法律文化。比如，众所周知《独立宣言》宣称了生命、自由和追求幸福的权利等基本人权，但我们不要忘记了，《宣言》的起草者的口气：“我们认为这些真理是不证自明的。”这些基本人权或许是普世的，但将这些权利视为“不证自明”，却是美国的特殊性。
因此我们可以理解，为什么美国最高法院如此拒斥国际法和外国法；我们也可以理解，为什么高的任命会在美国国内引起如此大的争议。法律的选择涉及美国的文化政治焦虑。这种焦虑在金融危机的大背景下尤其深切。美国人似乎也像中国清末的康有为一样，在思考“保国、保种、保教”的问题。核心问题是：美国国性是什么？如何保之，守之？美国政治法律文化有一个巨大的“悖谬”：一个自由民主的国家却要遵从由“国父”们（the Founding Fathers）设定的宪法框框。因此像耶鲁的阿克曼教授在课上反复强调，美国人似乎应该抛弃对“国父”们的膜拜，清醒的思考现实的问题——但这本身就证明了“国父”与宪法在美国的神圣地位，阿克曼的苦口婆心反证了这个政治神话的根深蒂固。
事情跟金融危机也有关。如果说美国在其短暂的历史中，塑造了一些传统的话，那么“资本主义”或许算一个。宋巴特二十世纪初期的《为什么美国没有社会主义》讲的就是这个问题。冷战之后，“资本主义”更是成了美国胜利的口号，成为了“美国特殊论”的重要组成部分。但08年的金融危机之后，随着国有化的浪潮，美国竟然开始争论“姓资姓社”的问题。需要强调的是，这不仅仅是经济政策的问题；相反，这是涉及美国国性的问题。金融危机所带来的，不仅仅是经济领域的萧条；它更加深了美国政治认同和文化认同的焦虑感。
收笔之际，奥巴马提名了新的美国最高法院法官——一位曾经公开“鄙视”白人男性法官的拉美裔女性，耶鲁法学院的毕业生，索托玛约（Sonia Sotomayor）。新的一轮争论又开始了。

美国的保守主义保什么，守什么？

在Hartz的经典研究《美国的自由主义传统》中，作者引用了 Gunnar Myrdal的经典表述,

“America is …conservative…But the principles conserved are liberal and some, indeed, are radical.” Louis Hartz, The Liberal Tradition in America 1955, p50.

保守主义也可以保守那些激进的传统，这很有意思。没有办法，美国是由革命建国的，保守的也只能是革命传统。虽然也可以说说希腊罗马，但这样的话，美国特殊性就没了。

美国革命与宪政法治

“一个由革命建国的国家如何实现法治？”

这是今天晚上我向一波美国学生提出的问题。他们组织了一个“法律与宗教”的读书小组，而我是参与者中唯一的外国人。

今晚讨论的题目是“法律与神学。” 问题是：现有的自由主义政法理论是否能够完全描述美国政治现实？是不是需要类似于施米特的“政治神学”的概念才能解释美国？因为他们面临的问题是：一个信仰自由民主，法治和个人权利的国家为何会发动反恐战争，为何施用酷刑（一个例子：关塔那摩监狱）？这些似乎只能用施米特的“例外”（exception)概念才能解释——美国革命，内战和新政等“违法”的事情，无法用法治来解释。这些类似于神学里的“奇迹”，类似于上帝用超自然的手段悬置了自然法。

美国自由民主法治神话建立在一个宏大叙事的基础上：革命建国相当于创世纪，林肯相当于耶稣基督。该叙事中有例外状态和常态政治的交织：革命打破英国旧法统，进入美国宪政体制；南方分裂构成了该体制的例外，最终战争搞定；新政挑战了旧有的“契约自由”等法统，罗斯福用非法手段完成“宪法革命”。

或许这部分能够解释为何施米特在美国话语中复兴。前几天，一位德国的同学说，他在美国感到最惊奇的就是，如此多的人在谈论施米特，而在德国，严肃的法学家不会这样。看来，似乎只有美国才能解释施米特，也只有施米特才能解释美国。两者相辅相成，构成了美国施米特热的原因。

一位美国同学告诉我，当布什在反恐演讲中说“I am the decider”的时候，或许是他智囊中的施米特主义者的笔法。这就更有意思了，施米特竟然间接地成了美国的智囊。

无论如何，当人们在说基督教是如何讲非暴力和爱的时候，不要忘记了新约启示录里的血与火。美国的政治圣经同时包含了福音书和启示录。美国的宪政秩序中包含了法治与革命，理性与暴力，权利与权力等二元对立。

突然发现，本文开头提出的问题，竟然与中国问题如此切近……

In the Beginning

was the Word（logos）－John 1:1

突然间发现已经许久未用中文写东西了。 开个博客吧。

解释一下博客名字。Nomos and Narratives是耶鲁法学院英年早逝的天才教授Robert Cover一篇文章的题目。此文是Cover为美国最高法院1982term写的Foreword. 此人44岁因心脏病去世。去世之前，耶鲁法学院的同事都认为，他如此年轻便有如此成就，有朝一日肯定会进最高法院。

nomos是个希腊词，意思为法律、习俗甚至音乐、文化等——请看柏拉图的《法篇》（Nomoi）。Cover说，任何一个法律体系都需要一个叙事，“每部宪法都需要一个史诗，每部诫律都需要一部圣经。”（For every constitution there is an epic, for each decalogue a scripture). 法需要故事。

开场白完毕。本博客用logos讲述nomos。nomos是我的ID，也是以上所说的意思。